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PACTOS PARASOCIALES DERECHO MERCANTIL. ESCOLA DE PRACTICA JURIDICA 2010. GRUP TARDA 1. PACTOS PARASOCIALES Y PROTOCOLO FAMILIAR Guin correspondiente a la clase del da 13 de octubre de 2010. INDICE ndice 1. PRESENTACIN DE LOS PACTOS PARASOCIALES 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8.

1.9. SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL (SA Y SL): ESTATUTOS CONTEXTUALIZACIN RAZN DE SER, DEFINICIN Y SUJETOS VALIDEZ LMITES EFICACIA Y OPONIBILIDAD FORMA Y PUBLICIDAD DURACIN LEY APLICABLE 2. FINALIDADES, OBJETIVOS Y CONTENIDO DE LOS PACTOS PARASOCIALES 2.1. FINALIDAD 2.2. OBJETIVO 2.3. CONTENIDO

2.4. DIVERSIDAD DE ACUERDOS EN UN PROYECTO EMPRESARIAL 1. PRESENTACIN DE LOS PACTOS PARASOCIALES 1 1.1. SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL (SA Y SL): ESTATUTOS PACTO SOCIAL Y ESTATUTOS. La finalidad de ambos es regular la organizacin y funcionamiento de la sociedad y regir la vida social. STS 25 mayo 1984. RDGRN 19 febrero 1998. mbito Interno: rganos de la sociedad. mbito Externo: Relaciones con accionistas y terceros. Los Estatutos completan y concretan las disposiciones legales relativas a organizacin y funcionamiento.

NATURALEZA JURDICA. Convencional o contractual: Pacto Social. EFICACIA. Erga Omnes: Sociedad, socios, Junta, rgano Administracin, terceros, etc. CONTENIDO. Compatibilizar inters privado y pblico. Mnimo por imperativo legal (TRLSC u otra normativa): Seguridad jurdica de los terceros y del trfico, as como para proteger los derechos mnimos de un accionista. Complementario y dispositivo. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD de los accionistas/socios: artculo 1.255 C.C. LMITES - Contradiga los principios configuradores de la sociedad. Cules son esos principios? - Se oponga a las leyes - Nada tenga que ver con el funcionamiento y organizacin directa de la sociedad. 4 1.2.

CONTEXTUALIZACIN La realidad empresarial comporta que la rigidez de las normas contraste con la flexibilidad de sta. PROYECTOS con distintas caractersticas, causas y fines: Rondas de financiacin, especialidad del sector (fabricacin, distribucin, tecnologa), rentabilidad, inversin conjunta en varias sociedades, grado de involucracin distinto entre los accionistas/socios, activos esenciales para desarrollar el negocio, etc. COMPLEJIDAD EN EL FUNCIONAMIENTO: Equilibrios en el control de la compaa ms all de lo que lo hace la ley (veto, mayoras, comits de seguimiento e informacin), vas de salida (opciones de venta-compra, venta grapada, venta conjunta, derechos de arrastre), soluciones a posibles situaciones de bloqueo, etc. PERFIL de socios y accionistas susceptible de ser muy distinto: Accionista emprendedor, capital-riesgo, talento sin liquidez y viceversa, gestores, etc. TIPO DE SOCIEDAD, SA. SL. Familiar (Protocolo). MBITO GEOGRFICO de la inversin: Espaa-extranjero. 5 1.3. RAZN DE SER, DEFINICIN Y SUJETOS

La Escritura y los Estatutos no pueden incluir en muchos casos todos los pactos necesarios para regular la gran diversidad de materias afectadas en un proyecto empresarial y, en otros casos, es posible incluirlos pero no interesa hacerlo por motivos como: Rigidez e imperatividad de la norma (TRLSC). Confidencialidad. Las formalidades que aade el RRM y la interpretacin restrictiva de la DGRN. Gran variedad de empresas que deben encajar en el tipo social (Familiar-Multinacional). Es necesario trasladar a un documento separado todo aquello que no puede tener cabida en el pacto social a travs de un documento privado de naturaleza contractual como es el Pacto parasocial. Definicin: se trata de un contrato que puede celebrarse entre todos o algunos de los socios y accionistas de la sociedad con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias que la rigen. (SR. CNDIDO PAZ-ARES) Naturaleza Jurdica: Atipicidad. Contrato de Sociedad.

Accesoriedad. Pacto de Accionistas accesorio al Pacto Social. Es posible al contrario? Sujetos: Los socios o accionistas, todos o algunos de ellos. Contrato Atpico Sociedad civil particular (1665 CC) Posibles terceros firmantes?: Sociedades del grupo, futuros socios, etc. La propia sociedad? Artculo 1257 del Cdigo Civil: (...) Si el contrato contuviere alguna estipulacin a favor de un tercero, ste podr exigir su cumplimiento .... Aconsejable en pactos atribucin. 6 1.4. VALIDEZ Validez: Puede concertarse legtimamente un Pacto de Accionistas o de Socios? Disposiciones legales:

Artculo 29 TRLSC: Se declara la no oponibilidad de los pactos reservados entre socios a la sociedad. Reconocimiento de su validez y eficacia inter-partes. Artculos 518 a 523 TRLSC: Se requiere la publicidad de los pactos parasociales, como hechos relevantes, para que stos produzcan efecto alguno. Artculo 5.1. (b), Real Decreto 1066/2007 de 27 de julio sobre el Rgimen de las ofertas pblicas de adquisicin de valores Disposicin Final 2, aptdo. 3, de la Ley 7/2003, de 1 de abril de la Sociedad Limitada Nueva Empresa: Regulacin de la publicidad de los protocolos familiares (pactos parasociales en empresas familiares). Artculo 42.1 (c) del C. Com y 18 TRLSC: Control de la compaa cuando una sociedad, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, pueda disponer de la mayora de los derechos de voto. Los Pactos de Accionistas no se integran en el ordenamiento jurdico de la sociedad. Son relaciones obligatorias entre quienes los suscriben. Esto es, (i) no vinculan a los nuevos socios de la sociedad, ni a los que no hayan firmado tales pactos, (ii) no pueden hacerse valer frente a terceros y (iii) problemas con el enforcement con el fin de sancionar su incumplimiento. Ventajas de la suscripcin de un Pacto de Accionistas: Privacidad y confidencialidad por la no publicidad del/los acuerdo/s

La Sociedad queda al margen de los posibles conflictos que pudieran plantearse Aplicabilidad del pacto entre algunos o todos los accionistas o socios 7 1.5. LMITES LMITES: Ley, moral y orden pblico. Estos lmites comprenden tanto los principios y requisitos generales de los contratos como los principios configuradores de la sociedad de capital (funcionamiento y organizacin). Ejemplos de pactos cuya validez sera dudosa: Regular el funcionamiento de la sociedad de tal forma que vace de contenido o competencias a los rganos decisorios de la sociedad.

Eliminacin de los derechos mnimos que configuran el estatuto de socio (econmicos, voto, informacin, etc.): Excluir a uno o ms socios de todas o parte de las ganancias o en las prdidas. 1661 CC. Prohibir la facultad de un accionista de disponer de las acciones. Vinculacin perpetua con la sociedad. El pacto de Accionistas tiene validez en tanto en cuanto se limite a regular las relaciones entre accionistas y debe realizarse el anlisis caso por caso. No puede haber contradiccin frontal entre Estatutos y Pacto de Accionistas ni la causa de ste puede ser la mera elusin del carcter imperativo de las normas que rigen las sociedad annima y limitada. El cumplimiento del pacto parasocial no puede conllevar el incumplimiento del pacto social. 8 1.6. EFICACIA Y OPONIBILIDAD (I) EFICACIA Y OPONIBILIDAD INTER PARTES: Si un pacto entre Accionistas respeta dichos lmites es vlido, por lo que se convierte en ley entre las partes y ser por tanto eficaz al poder exigir su cumplimiento conforme al derechos de obligaciones. Artculo 1091 del Cdigo Civil. Principales soluciones que propone el derecho comn o acciones de reclamacin inter partes: i. Accin de indemnizacin de daos y perjuicios: Dificultad de probar y cuantificar el dao ocasionado por la infraccin de un pacto parasocial. Aconsejable establecer de antemano una liquidacin abstracta del dao. Clusula penal. ii. Accin de cumplimiento: En funcin de la naturaleza de la obligacin de que se trate: dar, hacer y no hacer.

iii. Accin de remocin: Inters de revocar (por parte del socio demandante) el acuerdo que se adopt mediante el voto emitido por el socio incumplidor en violacin del pacto o de volver a someter a la consideracin de la Junta una propuesta de acuerdo no adoptado. Poco probable en la prctica. iv. Otros mecanismos: Clusulas penales, atribuciones de calls o puts frente al incumplidor, etc. EFICACIA Y OPONIBILIDAD ERGA OMNES: El enforcement de los pactos parasociales. Diferencia esencial con los Estatutos. Doctrina Tradicional: Es impensable que las partes de un contrato parasocial puedan conseguir su efectividad (enforcement) por un cauce societario. Doctrina Moderna: El inters social es el inters comn de todos los socios, con independencia de que el pacto sea estatutario o extraestatutario , pero de todos los socios. Su infraccin es una forma de deslealtad hacia el inters comn de todos los socios y, por ello, es contrario al inters social. En consecuencia, la mayora que aprueba un acuerdo contrario a los compromisos parasociales est infringiendo flagrantemente su deber de lealtad hacia la minora, pues el beneficio de unos con la vulneracin del pacto unnime necesariamente comporta el perjuicio de los otros. 9 1.6. EFICACIA Y OPONIBILIDAD (II) STS 24 septiembre 1987 (Caso Hotel Atlantis Playa, S.A.) Impugnacin de acuerdos sociales. Celebracin de junta, negando la condicin de socio a uno de ellos. Pacto parasocial entre los dos socios de la sociedad sobre las acciones de uno de ellos, y sobre los derechos de voto asociados a stas. No oponibilidad frente a la sociedad pero pacto de eficacia inter-parte.

RDGRN 26 octubre 1989 (Caso Promociones Keops, S.A.). no debe reconocerse la validez de aquella actuacin en la que no se compromete ningn derecho de terceros cuya proteccin reclamase su mantenimiento, pues no slo es abusiva sino que adems envuelve un incumplimiento contractual flagrante. Descartada la validez del acuerdo de la Junta Universal. STS 26 febrero 1991 y 10 de febrero 1992 (Caso Munaka, S.A.). haciendo caso omiso de lo pactado en dicho documento privado, previa la debida convocatoria, la citada entidad mercantil celebra Junta General Extraordinaria. Adopcin de acuerdos sociales en contravencin a un documento privado suscrito por los 4 accionistas de la sociedad. Estimacin de las demandas interpuestas por uno de los accionistas solicitando la nulidad de los acuerdos sociales. STS 18 marzo 2002. Jurisprudencia Reciente: Qu criterio debe tenerse en cuenta en la actualidad? STS 10/12/2008 y STS 6/03/2009 (dos sentencias). La doctrina que promueven es contraria a la aplicacin del pacto parasocial en la esfera societaria. Indica un cambio de criterio sustantivo respecto a pronunciamientos anteriores. En estas sentencias el TS dice que la mera infraccin del convenio o pacto parasocial de que se trate no basta, por s sola, para la anulacin del acuerdo impugnado. INEFICACIA: El Pacto de Accionistas ser ineficaz si se produce, Contravencin de norma imperativa. Ilicitud de la causa Vicio en el consentimiento. Intimidacin por coaccin Rescisin por fraude de acreedores Incumplimiento, resolucin. Obligaciones de hacer, no hacer y dar 10

1.7. FORMA Y PUBLICIDAD (I) FORMA: Sector mayoritario: Libertad de forma. Artculo 1278 del Cdigo Civil: Los contratos sern obligatorios, cualquiera que sea la forma en la que se haya celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez. Sector minoritario: Escritura pblica. Artculo 1230 del Cdigo Civil: Los documentos privados hechos para alterar lo pactado en escritura pblica, no producen efecto contra tercero. Recomendable la elevacin a pblico: Certeza de fecha y valor probatorio. PUBLICIDAD: No son pblicos ni es obligatoria su inscripcin en registro pblico alguno, ni siquiera en el Registro Mercantil. Excepciones: SOCIEDADES COTIZADAS: S, sujetas a la Ley de Transparencia 26/2003 y a la obligacin de publicidad subyacente del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. La celebracin, prrroga o modificacin de estos pactos deber ser comunicada a la propia sociedad y a la CNMV, con carcter inmediato y publicados como hecho relevante en la CNMV as como depositado en el correspondiente Registro Mercantil. Ejemplos: Pacto de Accionistas de Iberia, Pacto de Accionistas de Cementos Molins, Fluidra, etc. 11 1.7. FORMA Y PUBLICIDAD (II)

REAL DECRETO 171/2007 de 9 de enero regulador de la publicidad de los protocolos familiares: El principio general es que la publicidad de los Protocolos Familiares en el Registro Mercantil tendr carcter voluntario: Mera constancia de su existencia, o bien, pudiendo depositarse todo el contenido del Protocolo o parte del mismo. Ser obligatorio inscribir en el Registro Mercantil aquellas clusulas que puedan afectar a determinadas cuestiones (transmisin de las participaciones, establecimiento de clusulas penales en cumplimiento de obligaciones pactadas, etc.). Esta obligacin alcanzar a cualquier sociedad annima o limitada, no slo a aquellas que se vean afectadas por un Protocolo Familiar. En ningn caso podr afectar a la organizacin de la sociedad segn conste inscrita en el registro mercantil. El documento depositado deber ser relevante slo a efectos del buen gobierno de la sociedad familiar. El acceso al registro de los acuerdos que contiene el documento pblico siempre ser obligatorio, pero no as la manifestacin de que se adoptan en ejecucin de un protocolo familiar. No se modifica con ello el ttulo inscribible de determinados acuerdos sociales ni por supuesto el rgimen de adopcin de los acuerdos sociales especialmente en orden al rgimen de mayoras legales o estatutarias de adopcin de los mismos. Modificacin de los artculos 114.2 y 175.2, entre otros, del RRM. Obligacin de inscribir las clusulas penales en garanta de obligaciones pactadas, los criterios y sistemas para la determinacin del valor razonable de las acciones o participaciones para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa y las clusulas de sometimiento a arbitraje. 12 1.8. DURACIN

Determinacin de Call-Put Derechos de salida Determinacin de Call-Put Derechos de salida Clusulas Penales 13 1.9. LEY APLICABLE (I) Aplicacin del Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales vs Cdigo Civil? Reglamento 593/2008, de 17 de junio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I): Artculo 1.- mbito de aplicacin material 1. El presente Reglamento se aplicar a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes. 2. Se excluirn del mbito de aplicacin: () f) las cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades, asociaciones

y otras personas jurdicas, relativas a cuestiones como la constitucin, mediante registro o de otro modo, la capacidad jurdica, el funcionamiento interno y la disolucin de las sociedades, asociaciones y otras personas jurdicas, as como la responsabilidad personal de los socios y administradores como tales con respecto a las obligaciones de la sociedad u otras personas jurdicas. Establece como regla general para determinar la ley aplicable en caso de conflicto, el de la libre eleccin, expresa o que resulte de manera cierta de los trminos del contrato o de las circunstancias del caso (artculo 3). Cdigo civil: Artculo 10.5 Se aplicarn a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexin con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional comn a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual comn, y, en ltimo trmino, la ley del lugar de celebracin del contrato. 14 1.9. LEY APLICABLE (II) PRINCIPIO GENERAL: Aplicacin de la ley personal de la persona jurdica basada en la fuerza atractiva de su reglamentacin hacia el campo del Derecho de sociedades. Necesidad de un examen pormenorizado, debiendo tomarse en consideracin el grado de integracin dentro del derecho societario, quedando integrados dentro del Derecho societario y por tanto excluidos del mbito de la Convencin los pactos que se sitan en un mximo grado de incidencia sobre la vida social.

EXCEPCIN: Parte separable de un Pacto de Accionistas puede someterse a otro derecho. CONVENIENCIA: Anlisis caso por caso. 15 2. FINALIDADES, OBJETIVOS Y CONTENIDO DE LOS PACTOS PARASOCIALES 1 2.1. FINALIDAD Finalidades Generales Regular y organizar las condiciones de entrada de nuevos accionistas, as como en su caso, las condiciones de reestructuracin de participaciones Mantenimiento de acuerdos confidenciales entre socios (no publicidad en el Registro Mercantil) Explotar sinergias para cooperacin industrial / tecnolgica / comercial Reparto estratgico de la toma de decisiones dentro de la sociedad Creacin de Sindicatos de voto pre-determinado

Pactos sobre mecanismos de financiacin Creacin de vnculos duraderos entre socios mayoritarios o minoritarios Fijacin de prestaciones especficas de los socios Regulacin de cuestiones no previstas en los estatutos 17 2.2. OBJETIVO Finalidades y Objetivos Especficos Regulacin estratgica de los derechos de voto en los rganos de gestin de la sociedad: Junta General y Consejo de Administracin Establecimiento de opciones de compra y venta Regulacin de entrada de terceros en el capital de la sociedad: derechos de adquisicin preferente Establecimiento de clusulas de proteccin para los minoritarios y para los mayoritarios: tag along y drag along Previsin de clusulas de desbloqueo o de resolucin Designacin de cargos de la compaa: Direccin financiera, general o Consejero Delegado Regulacin de las relaciones entre socios/accionistas y terceros Clusulas de no competencia entre socios o entre socios y la sociedad

Polticas de dividendos e inversiones de la sociedad 18 2.3. CONTENIDO Clusulas habituales. Contenido (Ver Anexo II) Las Partes o Elementos Personales de los Pactos Parasociales: (i) Todos los accionistas/socios entre s, (ii) Slo los mayoritarios/minoritarios (iii) Socios / Accionistas (algunos o todos) con terceros no socios pero que pudieran llegar a serlo (terceros adquirentes de una opcin de compra o de venta, expectativa de futuros herederos), (iv) Los socios / accionistas con los administradores de la Sociedad y (v) Los accionistas/socios y la Sociedad. Causas de la Operacin. Voluntad de las partes. Plan de negocio y Estrategia Regulacin de la inversin Proteccin Antidilucin Mayoras reforzadas en los rganos de gestin de la sociedad: Junta General y Consejo de Administracin Nombramiento de Consejeros Delegados u otros cargos de direccin (Director Financiero, Comit de Direccin, Comit Ejecutivo, etc.) Derecho de informacin: establecimiento de mayor periodicidad para las reuniones y emisin de informes. Presupuestos anuales y fijacin de objetivos estratgicos Derecho de adquisicin preferente Pactos de vinculacin de voto (conjunto, condicionado, etc.)

Prestaciones Accesorias Limitaciones a la disponibilidad Derecho de Venta Conjunta (Tag Along) y obligacin de venta conjunta o arrastre (Drag Along) 19 2.3. CONTENIDO (CONTINUACIN) Clusulas habituales. Contenido Derecho de Liquidacin preferente Participacin en los rganos de gestin: Junta General de Socios y Consejo de Administracin Clusulas y Pactos de desbloqueo de la sociedad: opciones de compra y de venta, ruleta rusa, venta grapada, etc. Ruleta Rusa o Pacto Andorrano A A ofrece vender sus acciones a un precio de (*) / accin

B B acepta la Oferta de A B rechaza la Oferta de A (Expresa o tcitamente: Plazo) B compra las acciones de A a (*) / accin. B debe vender sus acciones a A a (*) / accin. 20 2.3. CONTENIDO (CONTINUACIN) Clusulas habituales. Contenido Transmisiones Indirectas Pactos de no competencia Regulacin de la entrada de nuevos socios Operaciones Vinculadas

Reparto de Beneficios 21 2.4. DIVERSIDAD DE ACUERDOS EN UN PROYECTO EMPRESARIAL A nivel doctrinal, los pactos parasociales pueden diferenciarse entre 3 grandes categoras (SR. CNDIDO PAZ-ARES): PACTOS DE RELACIN: Expresan neutralidad frente a la sociedad. Prima la voluntad de los socios de regular sus relaciones de manera directa y sin mediacin de la sociedad. No tienen repercusin jurdica apreciable sobre la esfera social. Ejemplos: Derechos de adquisicin preferente de acciones o participaciones, derechos de venta conjunta, prohibiciones de lock up, pactos de no agresin (capital-empleados), redistribucin de dividendos. PACTOS DE ATRIBUCIN: Se conciertan con el fin de atribuir ventajas (derechos) a la propia sociedad. El reverso es la asuncin por parte de sus firmantes de las correspondientes obligaciones frente a ella. Ejemplos: Obligaciones de financiacin adicional con la sociedad, prohibicin de competir con la sociedad, otorgarle exclusiva de venta o intermediacin en los productos de algn accionista o socio, etc. PACTOS DE ORGANIZACIN: Expresan la voluntad de los socios de reglamentar la organizacin, el funcionamiento y el sistema de toma de decisiones dentro de la sociedad. Ejemplos: Composicin del rgano de administracin, polticas a desarrollar por la sociedad (plan de negocios, poltica de dividendos, financiacin), qurums y rgimen de mayoras, contratacin de socios o familiares, resolucin de situaciones de

bloqueo, etc. 22 1 GRACIAS POR SU ATENCIN

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